境内团队利用境外服务器、面向外籍公民从事网络赌博活动，是否构成开设赌场罪？
发布时间:2023-02-25 | 发布者： 东东工作室 | 浏览次数： 次（原标题：境内团队利用境外服务器、面向外籍公民从事网络赌博活动，是否构成开设赌场罪？）
场景
网络赌场老司机们在近几年的专项打击压力下，纷纷出海，立下Flag“中国人再也不拉中国人赌博”。老司机们在境外组起网络赌场运营团队，将服务器设在境外，在境内通过VPN进行远程指挥，时不时也飞到新加坡、香港开户转账，顺便潇洒一趟。系统、支付、推广、团队、用户等都在境外，老司机们所到之处，就是一顿网赌文化强力输出。
争议焦点
境内团队利用境外服务器、面向外籍公民从事网络赌博活动，是否构成开设赌场罪？
中国《刑法》对刑事管辖权主要分为属地管辖权、属人管辖权以及保护管辖权。
（1）虽然境内团队利用境外服务器、仅面向外籍公民从事网络赌博活动，但是在整个网络赌博平台运营过程中，如境内团队存在利用通过VPN跨境访问、传输赌博视频、数据并从事跨境赌博活动的、在境内为境外网络赌博平台提供软件开发、技术支持的、在境内为境外网络赌博平台提供资金支付（信息）结算等情形的，只要有某一项犯罪行为或结果发生在中华人民共和国领域内，就可以落入属地管辖权。即使只是某项帮助行为（个别当事人割裂地认为自己只是在整个犯罪链条中微不足道的一环，境内行为与境外网络赌博平台不存在紧密的关联），依然涉嫌构成开设赌场罪的共犯。
（2）虽然出海团队（中国公民）长期驻留在境外，雇佣、管理外国公民运营网络赌博平台、从事网络赌博活动的，但如相关违法行为的最高刑为三年以上有期徒刑的，则应被追究刑事法律责任（《刑法修正案（十一）》已提高了开设赌场罪的量刑）。
（3）开设赌场罪与组织参与国（境）外赌博罪所侵害的法益分别为社会管理秩序、国家形象和经济安全，而非赌客的财产利益，即即使仅面向外籍公民从事网络赌博活动，亦受我国刑法规制。
（4）由于该争议焦点在司法实务中存在较大的分歧，因此实践中，更多的是“没有管辖，创造管辖”，防止因管辖权问题而导致案件无法有效推动，此不展开详述，DDDD。
相关法律法规、政策文件
《刑法》
第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
第七条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
第八条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》
三十六、将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 “开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 “组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”
《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》
二、关于跨境赌博犯罪的认定（一）以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百 零三条第二款规定的“开设赌场”:1. 境外赌场经营人、实际控制人、投资人，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；2. 境外赌场管理人员，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；3. 受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博， 从赌场获取费用、其他利益的；4. 在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；5. 其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等， 组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的。 在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以“开设赌场"论处。 （二）以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：1. 建立赌博网站、应用程序并接受投注的；2. 建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；3. 购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；4. 参与赌博网站、应用程序利润分成的；5. 担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；6. 其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。（三） 组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的，属于刑法第三百零三条第一款规定的“聚众赌博”。（四） 跨境开设赌场犯罪定罪处罚的数量或者数额标准，参照适用《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的有 关规定。
三、关于跨境赌博共同犯罪的认定 （一） 三人以上为实施开设赌场犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应当依法认定为赌博犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、 指挥、策划者和骨干分子，应当依法从严惩处。（二）明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。（三）明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：1. 为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、 会员发展、资金支付结算等服务的；2. 为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。 为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪。（四）对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、 赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。
四、关于跨境赌博关联犯罪的认定 （一）使用专门工具、设备或者其他手段诱使他人参赌，人为控制赌局输赢，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定 罪处罚。网上开设赌场，人为控制赌局输赢，或者无法实现提现，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。部分参赌者赢利、提现不影响诈骗犯罪的认定。（二）通过开设赌场或者为国家工作人员参与赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。同时构成赌博犯罪的，应当依法与贿赂犯罪 数罪并罚。（三）实施跨境赌博犯罪，同时构成组织他人偷越国（边） 境、运送他人偷越国（边）境、偷越国（边）境罪等罪的，应当依法数罪并罚。（四） 实施赌博犯罪，为强行索要赌债，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当依法数罪并罚。（五） 为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金结算等服务，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 为网络赌博犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 为实施赌博犯罪，非法获取公民个人信息，或者向实施赌博犯罪者出售、提供公民个人信息，构成赌博犯罪共犯，同时构成侵犯公民个人信息罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。
二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚 明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
四、关于网络赌博犯罪案件的管辖 网络赌博犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的，应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，认真协商解决。经协商无法达成一致的，报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省（自治区、直辖市）重大网络赌博案件，必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。
经典案例
经审讯，张某交代涉案赌博网站接受足球、棒球、篮球、排球和网球赛事投注，网站显示韩文，只接受韩国籍赌客在网站投注，因此招聘的员工必备条件之一是会韩语；2011年以来，自己受赌博网站老板洪某（暂未到案）雇用，设立该赌博网站威海工作室，为网站招募中国员工操作电脑在互联网上为赌博网站提供客服管理、收取赌注、提现等服务，并按洪某指示对赌资进行分流及员工工资的发放等；裴某负责租赁办公、住宿地点以及电脑采购、维修等并提供自己及家人名下中国境内多个银行账户用于赌博网站资金转移、支付。
涉案嫌疑人到案后均表示，“网站服务器设在境外，工作时需要通过翻墙软件才能登录后台，由于境内公民无法参与赌博，自以为找到了法律的漏洞，在高额收入的诱惑下，抱有侥幸心理，铤而走险为网站提供服务。”
承办检察官审查后认为，本案各嫌疑人在明知他人开设网络赌场的前提下，仍为其提供上述帮助，其行为均构成开设赌场罪共同犯罪，建议对组长级别以上以及参与时间长、非法获利多并拒不退赃的批准逮捕20余人，并对3名骨干成员发出追捕建议，追诉其他同案犯10余人。庭审中，法院采纳了检察机关的建议，作出上述判决，各被告人当庭表示认罪悔罪。
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